非法的支付结算可能触碰到的刑事罪名有很多，可能构成上游犯罪的共犯、非法经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪、洗钱罪、侵犯公民个人信息罪等。本文主要讨论非法经营罪和帮助信息网络犯罪活动罪定性上的竞合和差别。
概念分析
支付，系收付款人之间货币转移的行为。而支付结算业务，则是中间机构提供的部分或者全部货币的转移服务。1
第一方支付，是指收付款人之间，直接的资金交付。第二方支付，是指金融机构（银行等）提供的资金转移服务。第三方支付，是指非金融机构（支付宝、财付通等）所提供的资金转移的服务。第四方支付（也称“聚合支付”、“融合支付”），是指通过聚合第三方支付平台、合作银行、合作电信运营商及其他服务商接口等多种支付工具进行的综合服务。2
非法的支付结算方式，是指以上支付方式违反了相关的行政、刑事的法律规定，被定性为“非法”。本文主要讨论，非法支付结算所违反的刑事法律规定，特别是分析非法经营罪和帮助信息网络犯罪活动罪在定性上的差别。值得说明，部分刑事法规的违反则以行政上的违法为前提。
1参见《非金融机构支付服务管理办法》（中国人民银行令（【2010】第2号）），第二条规定。
2吴迪、李林峰：《浅论聚合支付发展带来的潜在风险及对策》，《金融天地》，2017年第1期。
法律规范
《非金融机构支付服务管理办法【中国人民银行令（〔2010〕第2 号）】》第二条、第三条；
《中国人民银行办公厅关于进一步加强无证经营支付业务整治工作的通知【银办发〔2017〕217 号】》附件一第二条；
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百八十七条之二；
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释（法释〔2019〕1号）》第一条、第二条、第四条、第五条、第八条；
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）（法发〔2021〕22号）》第七、八、九、十条；
《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释（法释〔2019〕15号）》第七、八、九、十、十一、十二条；
《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要【高检诉[2017]14】》第二条第三款；
定性分析
非法资金结算的三种业务模式
非法的资金结算主要集中在第四方支付，是因为相对于其他支付方式而言，第四方支付是一种更为新型的支付方式，没有支付许可牌照的限制，并且能集合多种支付渠道，更为便利的满足多种商户的支付需求，相较而言，第四方支付具有广泛兼容、显著便利、集中流量的特点，再加上随着第三方支付资金监管的日益严格，许多的未取得支付业务许可证的机构转型，在竞争激烈和资金非法利益的驱使下，大量的非法结算便层出不穷。3
以网络赌博为例，非法第四方支付平台主要演化出企业商户类、跑分平台类、虚假交易类三种业务模式。2
企业商户类模式，系非法第四方平台通过各种方式获取大量具有收单能力的企业商户，组成收款池进行结算。在现在大数据的匹配下，甚至可以根据具体结算金额，付款人所在地，交易时间等信息选择核合适的商户进行收款，以对抗监管机构和第三方机构的审查。
跑分平台模式，笔者最近参与的一起非法结算案件系属于跑分平台模式，跑分平台一般采取“跑分客”“会员制”，由跑分客先在平台充值获取“分数”，当下游付款方有付款需求并付款至跑分客账户后，平台会扣除相应的分数，平台会给跑分客一定的“折扣”，让跑分客在跑分的过程中赚取一定的差额。甚至大规模的跑分平台存在有一级、二级划分层级的跑分客。这样，下游付款方的款项，在逻辑上就通过跑分平台化整为零转给跑分客，再由跑分客化零为整的转到上游收款方，来逃避监管。
虚假交易模式，该模式下，非法第四方支付结算机构通过各大电商平台虚开店铺、虚设商品、虚构订单进行非法资金流通结算。例如，非法机构先行通过电商平台资质审核的漏洞或者向他人购买证照来开设空壳店铺，进而虚构多个价格不一的虚拟商品在店铺上架，再通过掌握的大量未经实名的用户账户在电商平台上进行交易，在支付环节则将付款二维码进行技术提取用于非法资金结算，这样资金结算就披上了电商平台购物的“外衣”，来逃避资金流动的监管。
以上三种非法支付结算的主要模式，均涉嫌非法经营罪和帮助信息网络犯罪活动罪。
企业商户类模式，系非法第四方平台通过各种方式获取大量具有收单能力的企业商户，组成收款池进行结算。在现在大数据的匹配下，甚至可以根据具体结算金额，付款人所在地，交易时间等信息选择核合适的商户进行收款，以对抗监管机构和第三方机构的审查。
3郑旭江、刘仁文：《非法第四方支付的刑法规制》，社会科学研究，2021年2版。
涉嫌构成非法经营罪
根据刑法第二百二十五条之规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一扰乱市场秩序的行为，其中第三项系2009年刑法修正案七中修改的未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的构成非法经营罪。
另根据两高关于非法从事资金结算业务、非法买卖外汇刑事案件的司法解释（法释【2019】1号文）第一条，非法经营罪中的非法从事资金支付结算业务是指如下，其中第一项规定使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的。
以上三种结算模式中，企业商户类和虚假交易类均采取了虚构交易的方式，因此均构成非法经营罪。而跑分平台这种交易模式，并未虚构交易、虚开价格，同时不属于法释【2019】1号文第一条规定的前三项情形，如果要将其纳入非法经营罪定性，则应当适用该司法解释第一条的兜底条款“其他非法从事资金支付结算业务的情形”。
根据罪刑法定原则，该“其他非法从事资金支付结算业务的情形”应当做限缩解释，本质上应与前三项的社会危害性、刑事违法性、以及刑事处罚必要性相当，同时要考虑是否违反了行政管理的有关规定，严重扰乱了市场秩序。4
最高检于2017年关于办理涉互联网金融犯罪案件进行了专题座谈会（高检【2017】14）其中第二条第三款针对非法经营罪提及，支付结算业务（也称支付业务）是商业银行或者支付机构在首付款人支架提供的货币资金转移服务。非银行机构从事支付业务应当依法取得批准，具体情形第一项：“未取得支付业务许可经营基于客户支付账户的网络支付业务，无证网络支付机构为客户非法开立支付账户，客户先把资金支付到该支付账户，再由无证机构根据订单信息从支付账户平台将资金结算到收款人银行账户。”同时该座谈会也提到“在具体办案时，要深入剖析相关行为是否具备资金支付结算的实质特征，准确区分支付工具的正常商业流转与提供支付结算服务、区分单用途预付卡与多用途预付卡业务，充分考虑具体行为与"地下钱庄"等同类犯罪在社会危害方面的相当性以及刑事处罚的必要性，严格把握入罪和出罪标准。”
从该座谈会的规定来看，最高检认为，只要是商户先将资金支付至无证网络支付机构，再由该违法机构结算至收款人，亦构成非法经营罪。同时，指出罪与非罪的界限在理清结算平台的行为是否具备资金支付结算的实质特征，在未经过行政机关许可，无证从事支付结算行为，具备支付结算的本质特征的，严重扰乱了市场秩序，就构成非法经营罪。
4参照指导案例九十七号：王力军非法经营再审改判无罪案。
支付结算的本质特征
对于何为支付结算的本质特征，在刑事规范的范围内则无从查证，而应当将规范视角移至行政规范领域。
根据中国人民银行颁布的《非金融机构支付管理办法》【中国人民银行（【2010】第2号）】第二条之规定“第二条本办法所称非金融机构支付服务，是指非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供下列部分或全部货币资金转移服务：（一）网络支付；（二）预付卡的发行与受理；（三）银行卡收单；（四）中国人民银行确定的其他支付服务。本办法所称网络支付，是指依托公共网络或专用网络在收付款人之间转移货币资金的行为，包括货币汇兑、互联网支付、移动电话支付、固定电话支付、数字电视支付等。本办法所称预付卡，是指以营利为目的发行的、在发行机构之外购买商品或服务的预付价值，包括采取磁条、芯片等技术以卡片、密码等形式发行的预付卡。本办法所称银行卡收单，是指通过销售点（POS）终端等为银行卡特约商户代收货币资金的行为。”同时第三条规定了提供支付服务应当取得中国人民银行办法的《支付业务许可证》。
从该办法可以看出，网络支付、预付卡发行与受理、银行卡收单等支付行为构成非金融支付服务，应当取得许可，其本质特征在于该服务提供了收付款人之间的部分或者全部的货币转移。
例如，中国人民银行办公厅关于进一步加强无证经营支付业务整治工作的通知（银办发【2017】217号文）中所提到的资金“二清”行为模式，就属于未经许可提供支付结算服务。结算机构以平台或者“大商户”的模式接入持证机构（具备支付业务许可），先由付款方通过持证机构付至无证机构，再由无证机构二次结算至收款方。
据此，回到非法支付结算机构涉嫌构成非法经营罪，其本质特征便十分明晰，即未经许可，从事收付款人之间的货币资金转移服务。可以简要的理解为，付款人将资金转移至非法结算机构，再由结算机构结算至相应商户，这其中结算结构触碰到了资金，甚至产生了“资金池”，其盈利方式一般是截留一部分资金“手续费”以盈利。
而前文所提到的跑分平台模式，付款方将款项支付给跑分客，跑分客扣除分数，相应的，原本跑分客“上分”所支付至平台的资金由平台支付给收款方。这一过程，跑分平台依然形成了“资金池”，跑分平台变相的在收付款人之间起到了资金转移的作用，而跑分客的参与使得资金化整为零，逃避了大量资金频繁流动的监管，因此构成非法经营罪。
涉嫌构成帮助信息网络犯罪活动罪
在以上的三种支付模式下，如果非法资金结算机构服务的上游商家的行为系信息网络犯罪，则该非法资金结算机构对该信息网络犯罪提供了帮助行为，符合刑法第二百八十七条之二的帮助信息网络犯罪活动罪的规定“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”应当构成帮助信息网络犯罪活动罪。
该行为即构成非法经营罪，又构成帮助信息网络犯罪活动罪，产生竞合（此文不讨论竞合问题，笔者认为构成想像竞合），应择一重罪定性，非法经营罪的量刑要重于帮信罪，则应当定性为非法经营罪。
在非法结算的行为下，无论是定位为非法经营罪，还是定性为上游犯罪的共犯，其量刑均高于帮信罪。部分学者认为，构成帮信罪，则必然是上游犯罪的共犯，成立帮信罪的人，通常也成立所提供帮助对象所构成的犯罪，从主从犯的角度，后者量刑必然比前者量刑重，故帮信罪沦为空谈，失去了在司法实践中适用的空间。5
该学者的观点，建立在学理上的帮助行为正犯化学说，所谓帮助行为正犯化，是指刑法分则条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为，设置独立的法定刑。6
该学说系对帮信罪教义学解释的主流学说，而事实上对帮信罪的解释，理论上存在诸多观点，除帮助行为正犯化说外，还有张明楷教授提出的量刑规则说7，以及从犯主犯化说，累积犯说，不作为处罚说，中立帮助行为说等。本文主要讨论司法实务中对帮信罪的定性，对于各家学说解释不做详细梳理。
如前所述，帮信罪理论学说繁多，也说明了单纯的帮助行为正犯化的解释存在有较大的漏洞。而事实上，随着第四方支付平台的兴起，平台不可能只为一到两家上游有收款需求的网站提供服务，有些至于几十家，甚至上百家，笔者参与的跑分平台的案件，平台资金流水短短几个月就达到了三十多个亿。
该行为就对传统的共犯理论产生了很大的冲击，因为上游违法网站繁多，有些平台成辐射型的向外提供服务，平台也不知道上游网站的违法事实，并没有相应的意思联络，根本无法以共犯角度进行探讨。此时，只能以帮助信息网络犯罪活动罪来定性，这个时候，就不存在共犯的问题，而是以正犯的角度定性为帮信罪。
5刘晓安：《“为网络赌博犯罪非法提供资金支付结算业务”的行为定性浅析》，广东省法学会刑法学研究会2019年学术会议论文，中山，2019年
6张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，《政治与法律》2016年第2期，第13页；刘艳红：《网络犯罪帮助行为正犯化之批判》，《法商研究》2016年第3期，第22页；车浩：《刑事立法的法教义学反思——基于《刑法修正案（九）》的分析》，《法学》2015年第10期，第13页；陈洪兵：《帮助信息网络犯罪活动罪的限缩解释适用》，《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》，2018年第1期，第109-110页。
7张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，《政治与法律》2016年第2期，第5页。
非法经营罪与帮助信息网络犯罪活动罪之别
那在非法支付结算的情形下，是否帮信罪又被非法经营罪所“架空”？
依前文，对于非法支付结算机构，如果其未经许可，从事收付款人之间的货币资金转移服务，严重扰乱市场秩序，则构成非法经营罪。其主要特征在于支付结算的过程中形成了结算机构对资金的“掌控”，表现在于形成了“资金池”、“资金二清”等。此时，即构成非法经营罪，又构成帮信罪，则以非法经营罪定性。
而如果资金结算平台，并未实质在收付款人之间转移资金，而是为转移资金提供了接口，也没有实际经手资金，此时便很难认定为非法经营罪，则以帮助信息网络犯罪活动罪定性。
例如最高院在2019年10月25日发布的4 起非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪典型案例中，第三起赵某帮助信息网络犯罪活动案中，法院认为该行为系明知他人利用信息网络实施犯罪，而提供帮助，依法构成帮信罪。再例如山东淄博张店区法院2019年所判王某、宁某帮助信息网络犯罪活动罪案8中，法院认为公诉机关指控的非法经营罪事实不清，证据不足不予支持，最后认定为帮助信息网络犯罪活动罪。
以上案例，被告人均搭建了违法的第四方支付平台，但是所从事的业务并未沉淀资金，而仅仅是为资金结算提供了接口与支付渠道。
回归到跑分平台，如果跑分平台并未沉淀资金，并没有形成自己的“资金池”，而是每当付款方有付款需求，收款方有收款需求，跑分平台在平台上发布订单，由平台的会员接单自行采取收付款人之间的结算行为（此时称作跑分平台可能并不恰当，仅与传统跑分平台
