本文作者
盛超，浙江南方中辰律师事务所律师，专注于民商事法律事务。
文章与案例
盛超/商业秘密法律风险控制
随着互联网的日益发展，全球经济一体的格局已经显现。在这个网络化的时代，企业人才流动日益频繁，一方面给企业带来更多人才选拔的机会，另一方面也给企业造成了很多以前没有的风险或隐患。而最突出的隐患则是商业秘密的保护。企业在现有的市场环境下，如何认识并且规避涉及企业商业秘密是我们今天探讨的问题。
要了解商业秘密的风险防范和规避，首先需要明确商业秘密的定义。根据我国《反不正当竞争法》的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。所以，要确定一个信息是否是商业秘密。需要满足三个条件，那就是：非公知性也即秘密性，也就是“不为公众所知悉”；价值性也即实用性，就是这个信息能够给权利人带来现实的或者潜在的经济价值并且该信息能够被商业运用，具有现实的或者潜在的使用价值，而非理论的成果；最后就是保密性，也就是权利人要采取合理的保密措施。只有满足这三个特性的商业信息才能够称之为“商业秘密”。
现阶段的商业秘密一般分为两类，也即技术信息和经营信息。技术信息是指符合商业秘密定义的非专利技术。例如设计方案、技术方案、产品配方、技术潜力、数据库、计算机程序等。经营信息是指符合商业秘密定义的有关经营管理方面的方法、经验和策略。例如客户名单、产销策略、管理诀窍、非公开财务资源、经营战略等。举个简单的例子，可口可乐的配方一直是可口可乐公司发家致富的根本，其配方价值不可估量，我们国内的饮料公司也曾开发过类似的产品，例如哇哈哈公司制作的非常可乐，但喝过这两种可乐的人都知道，两者根本不能相提并论，而非常可乐在进入市场之后也根本无法跟可口可乐形成竞争，最后非常可乐只能销往三四线的小城镇。由此可见，商业秘密的重要性。
在商业秘密的管理中存在着所谓的五大困境:
第一点，侵权手段隐蔽。主要表现为有企业员工以合法的劳动关系为外衣，在离职后或在职期间利用或泄漏从原单位获悉的商业秘密，与原单位展开商业竞争，造成原单位丧失竞争优势甚至于采取盗窃、胁迫或者其他不正当手段获取权利人商业秘密的案件。而作为我国行为法的《反不正当竞争法》，目前也是我国保护商业秘密的重要的实体法，该法仅有第10条列举了几类侵犯商业秘密的不正当竞争行为，该规定显然难以解决实践中存在的问题，《劳动合同法》等对此也虽有规定，但依然粗陋宽泛，给予商业秘密的有效保护较为有限。
第二点，权利边界难界定。由于权利法的缺位，仅凭行为法简单的行为规制条款，难以实现对商业秘密权权利边界的清晰界定。况且，依靠行为法提起侵权赔偿，不仅需要证明不正当竞争行为的存在，还需要证明行为人与受害人双方之间竞争关系的存在，权利举证较为困难。实践中，法官在审理该类案件时，由于对商业秘密的权利边界难以清晰界定，只能更多地依靠其自由裁量权，对行为人的行为是否构成侵犯经营者商业秘密的不正当竞争行为进行判定，这给法院判决结果带来了较多的不确定性。
第三点，损害赔偿范围及数额难认定。实践中，对商业秘密侵权的赔偿范围、赔偿数额的计算方法及标准的认定，同样由于权利法的缺位，只能适用民法通则及相关民事法规的规定。但是，商业秘密与传统的有形财产，甚至与其他无形财产权相比，在赔偿范围的界定、赔偿数额的计算标准等方面都存在很大的不同。对于有形财产，因其有形可见，相对而言易于评估作价，对于除商业秘密之外的其他无形财产，由于具有公开性的特点，其实用性及价值性也相对透明，权利边界也相对容易界定，自然也使得其损害赔偿的范围及赔偿计算相对容易认定。
第四点，保密义务难设定。保密义务的具体内容、范围及种类等方面，目前都缺乏权利法的相应规定。这一方面不仅加大了权利人举证的难度，另一方面也使权利人的商业秘密权益缺乏相应的权利法保障。尤其在商业秘密的侵权诉讼过程中，对于当事人、律师、法官、鉴定机构、翻译人员等众多的涉密人员，因缺乏法定保密义务的约束，单凭保密协议，难以有效地避免商业秘密的再次泄密，从商业秘密侵权纠纷案件在实践中所表现出的前述突出特征来看，对于作为行为法的《反不正当竞争法》及其他保护商业秘密的实体法，比如《劳动合同法》，其规范由于过于原则性而缺乏可操作性，已经远远不能满足我国司法实践的需要。行为法在规制侵犯商业秘密的不正当竞争行为时，令权利人证明行为人存在不正当竞争行为以及双方竞争关系的存在，都具有较大的实际困难。从法律的调整范围来看，我国行为法的调整范围仅限于经营者之间，对于企业 与其内部职工的保密关系亦未加调整。
第五点，维权成本过高。就商业秘密保护而言，其实施效果并不明显。商业秘密侵权纠纷案件的数量越来越多，侵权造成的社会危害性也越来越大，但诉诸法院要求依法裁判的该类案件数量却并未成比例地增加，部分起诉到法院的商业秘密侵权纠纷案件，原告的胜诉率也很低，即便胜诉，权利人从法院判决中所获得的赔偿数额也依然是微乎其微。许多商业秘密权利人在现阶段的网络环境下，数字化窃取或披露等行为的扩散效应和危害，有时行为人也始料不及。例如，2011 年 2 月，深圳一民营企业发现在某互联网公司文库中公开发布了其单位秘密技术资料共8篇帖子，免费供用户下载数千次，侵权人在发布时均未对这些资料作任何处理，原文均标明该企业名称和“企业机密资料”等信息。该企业立即派员到公安机关报案，但因无法提供其损失达到 50 万元的证据而未被立案。同时，该企业要求立即删除相关技术资料，但互联网公司却要求该企业提供公安机关立案资料才能予以删除。机密技术资料不断被疯狂下载，该民营企业的损失有继续扩大之虞，商业秘密权利人的维权遭受了法律上的困惑与尴尬。
困境之后随之而来的也即是对策，也即商业秘密的管理方案。商业秘密是一种具有经济价值的无形财富，在目前激烈的市场竞争中作用越来越显著。目前，“跳槽”员工带走商业秘密、骨干人员另立门户、内部职员外卖商业秘密、竞争对手“木马”窃密等商业秘密流失案件在当前大量涌现，且手段不断翻新，已经成为影响民营企业尤其是高新技术企业发展的巨大障碍。商业秘密一旦被窃取或泄露，将会给企业造成巨大经济损失，有时将会是灭顶之灾。那么，如何对商业秘密进行保护呢?
首先，加强商业秘密的规定，即明确出本公司什么内容是商业秘密，并规定秘密的等级，明确接触商业秘密的人员范围，制定严格的保护办法。对各类商业秘密有不同的保密措施，比如书面资料有专人保管，借阅需要审批与登记，再比如电子档资料有密码，复制有审批与登记程序。只有企业明确将某些信息界定为商业秘密,才能进一步研究保护措施,另外,这也是为商业秘密侵权诉讼保留证据。侵犯商业秘密的行为,在我国属于《反不正当竞争法》保护,其诉讼最大的难点在于举证难,如果企业并没有明确的商业秘密范围界定,很容易被划入公知领域丧失新颖性,从而失去了胜诉的可能。
其次，是对于企业内部员工的管理，也即人的管理。企业可以将商业秘密划分为不同等级,作出不同标志,并规定有权接触商业秘密的主体范围。企业需要建立与完善内部的保密制度，并把保密制度纳入员工手册，或者归属到劳动合同约定内容，告知泄秘的后果。及时与涉秘岗位签订保密协议、竞业禁止协议等协议。
第三，商业秘密侵权数额的管理认定。我国人民法院在司法实践中根据法律规定和侵权损害赔偿理论，总结了五种侵权损害赔偿的计算方法：
(1)以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失为赔偿额。侵害人对于商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失，应全部予以赔偿，包括商业秘密的研制开发成本、使用或转让情况、市场的容量和供求关系，以及被害人营业额的实际减少等。
(2)以侵权人因侵权行为的获得的利润为赔偿额。具体而言，对于违法将商业秘密出卖给他人的，以其违法、出卖的收入为赔偿额；对于违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其获得或增加的利润为赔偿额。必要时可以委托知识产权评估机构或者专家进行评估。
(3)以不低于商业秘密使用许可的合理使用费为赔偿依据。当商业秘密权利人与他人曾签有商业秘密许可使用合同时，可采用此种方法计算赔偿额。这是假定侵权人在正常情况下取得权利人商业秘密许可使用时，其许可使用费应该是多少，再推定该数额为赔偿数额。
(4)当事人自愿协商赔偿额。允许当事人之间采取协商的方式来确定商业秘密侵权损害赔偿数额，即使最终协商确定的赔偿数额与权利人因被侵权所受到的损失或因侵权所得到的利益明显不对等。
(5)由人民法院根据案件的具体情况酌情确定赔偿数额，即定额赔偿。对于这些计算方法，以《反不正当竞争法》第20 条规定赔偿方法为基本原则，以各种变通方法为补充，以定额赔偿为最终的保留。
最后，应建立相应的风险应急措施。企业商业秘密泄露事件发生后，企业应当及时、准确地采取适当的救济措施以降低损失。一旦发现泄秘，立即对侵权的事实评估，对侵权人进行排查，获得尽可能多的证据。在确定是否采取诉讼时，一定要与法律人员分析，对企业业务的影响程度、胜诉的意义以及诉讼过程中进一步泄秘的可能性进行合理分析。
商业秘密法律风险的防范在于企业管理层的法律风险意识以及法律人士的专业建议，加上可行的风险防范方案，再付诸行动。希望针对企业商业秘密部分的建议能够减少企业在处理相关事务上的风险。
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