张顺洪/可赋予商业组织预防贿赂法定义务

--英国<反贿赂法>对我国惩治贿赂犯罪的启示

张顺洪

    英国作为世界上最早制定惩治腐败相关法律的国家，于2010年4月颁布了被称为全世界目前最严厉的反贪腐法律--《反贿赂法》，该法在制定和颁布后虽在某些方面饱受争议，但仍不失为是一部融国家义务、企业责任、公民义务于一体，建立了预防和惩治贿赂犯罪的有效机制的法律。本文拟就《反贿赂法》的立法过程和新增设的“行贿外国公职人员罪”、“商业组织预防贿赂失职罪“等规定对中国反贿赂立法的参考价值，提出自己粗浅的看法。

    一、英国2010年《反贿赂法》立法创新的基础和成果

 在2010年《反贿赂法》颁布之前，英国几个世纪以来形成的反贪腐贿赂法律可说是内容杂乱无章，用语模糊，概念交叉重叠；在立法基础上，也存在着将贿赂犯罪区分为公共领域和私营领域，将受贿人和其服务机构之间视为代理关系，以代理关系中受贿人（代理人）未能诚实履行职责，保护被代理人的利益为关系模式，从而导致相似的贿赂行为适用不同的法律；随着现代经济的发展和各国政府间互助合作的增加，英国需要从更长远、更宏观的角度考量本国应建立怎样的反贿赂法律；作为1997年国际经合组织（OECD）《关于打击国际商业交易中行贿外国公职人员行为的公约》（以下简称：公约）缔约国，英国也负有修改国内法以履行业已承诺的公约义务之责任。基于此，《反贿赂法》于2010年4月颁布并最终在2012年7月生效。

 然而，《反贿赂法》并非原有法律的删选整理，也非简单将国际公约的相关条款引入国内法，该法在制定中经历了漫长的论证和总结实践经验的过程，立法不仅仅是一部分有权制定法律的人（议员）根据现存法律和自身认知所做的法律规定，而是在对贿赂犯罪的社会危害性，反贿赂法律对社会稳步协调长远发展的意义、英国国家利益与国际义务是否协调一致等实质性问题展开了认真的讨论并得出了最终结论，这些结论成为《反贿赂法》取得诸多立法创新的基础。

这些实质性问题主要集中在：1、反贿赂犯罪是一项国际责任还是单纯的国内事务，国际责任跟英国利益有连接点还是相互有冲突；2、如何建立反贿赂犯罪的有效预防机制，如何从源头上扼制住贿赂的发生？这些实质性问题的解决，使得《反贿赂法》取得了诸多有益的创新。

    （一）、增设了“行贿外国公职人员罪”以加大对海外行贿的打击力度。

    人们对反贿赂犯罪是一项各国应该自己解决好的事务，还是应该由所有国家协同一致予以预防和惩治这个问题有不同看法，在《反贿赂法》颁布前后都有争议，但最终比较一致的意见是：

    （1）减少贿赂等贪腐犯罪，首先要切断贿赂的供应链，而供应链显然并非只在英国境内，行贿外国公职人员也并非只对该公职人员所在的国家有害，反贿赂法律在世界范围内的一体化惩罚措施是建立国际新体系的组成部分。

    （2）虽然二十年以前，许多国家，包括英国对贿赂外国公职人员的行为十分宽容，贿赂款甚至是一种可在英国申报减免税收的商业费用，而今这样的行为被视为是极具社会危害性的行为—--贿赂使公职人员不能正常履行自己的管理职能，损害普遍遵循的社会责任感和公平原则，毁坏公众信任，而这些损害一旦造成便极难恢复。

    （3）尽管一些人认为，被英国视为贪腐和贿赂的行为，在某些国家和地区，依据当地文化，却是人们默认的潜规则。在这些国家，不负责任的行贿人将得到更多的商业机会，而像英国这样严肃的国家却会在竞争中失利。这些人甚至认为，只要英国能优于别的国家去赢得一个重要的合同，贿赂就是可以容忍的。但最终这样的观念同样遭到唾弃，虽然貌似有利于维护英国的国家利益。立法者认为，这样的观点与这个时代正在形成的国际化的贸易、政府间互助合作、环境保护、劳动保护等规则和协议不符，这样的观点缺乏原则，是将个人利益合理化，但并未回答贿赂行为对经济和社会长远发展的危害问题和对道德的毁坏问题。

    同时，鉴于在现实世界中，经济和政治的联接是没有国界的，贿赂犯罪即使不在英国本土发生，针对的对象有时也并非英国的公职人员，但它同样会扭曲市场，增加贸易成本，增加英国在海外投资的政治风险和信用风险，助长受贿人所在国的犯罪、资源浪费和贫穷，增加经济的不稳定性和国家机器全部或部分失灵的可能性。而失灵的国家机器是跨国犯罪和政治极端主义滋生的温床，这些犯罪反过来会输入英国或损害英国的利益，所以，从长远和宏观来看，全球协作共同惩治贪腐受贿，是完全符合英国国家利益和国际责任相结合原则的。

    基于这些一致认同的观点及英国履行公约义务的需要，《反贿赂法》增加了“行贿外国公职人员罪”。该犯罪构成与《公约》一致，实际上也是各国通行的一般性规定，即犯罪人主观上具有意图对外国公职人员履行职责施加影响，获得或保有商业利益的故意；客观上实施了（直接或间接地）提议、承诺、给予外国公职人员所在国法律未经许可的经济或其他利益；在犯罪对象上，规定行贿对象必须是拥有立法、行政、司法权限的国家工作人员，包括代表国家、公共企业等实际履行国家公共职能的人员，也包括国际组织，诸如联合国等组织的官员和代理人。

    然而，《反贿赂法》并没有局限于《公约》的一般性规定，而是有了较大的创新以进一步适应严惩贿赂罪的需要，保持对贿赂犯罪的零容忍，内容包括：进一步扩大《公约》所规定的犯罪对象的范围，将外国公职人员扩展到这些人员要求、同意或默认的其他人。这意味着《反贿赂法》涵盖了非政府官员（即公民个人）；禁止小额的通融费存在，将《公约》中视为可以被接受的少量金钱用于“打通关节”的行为，同样按贿赂犯罪处理。

   （二）增设了“商业组织预防贿赂失职罪”，以求在立法中建立贿赂犯罪预防机制。

    基于对贪腐和贿赂犯罪的社会危害性的深刻认识，英国早在1906年《反贪腐法》就确立了贿赂犯罪的主观推定原则，2010年《反贿赂法》进一步将严格法律责任条款直接写入法律，在新增设的犯罪---商业组织预防贿赂失职罪中直接将主观要件界定为严格法律责任。该罪规定任何商业组织，只要自身不能证明其已制定了充分程序来预防贿赂犯罪，其关联人员一旦被发现为了获取或保有该组织的业务或商业上的优势而实施贿赂行为，该商业组织也构成此罪。根据严格责任的规定，公诉人不再需要举证证明商业组织在其关联人员行贿活动中有主观上的故意或者过失，举证责任转为商业组织，该组织需要从诸多方面自证已经采取了有效而尽职的措施防止关联人员实施贿赂行为。

    商业组织既包括在英国注册的公司和合伙企业，也包括虽未在英国注册但全部或部分业务在英国的公司及合伙企业，这将英国本土及与英国有业务关联的商业组织都纳入了预防贿赂的责任主体中，界定商业组织在反贿赂行为中必须具备极高的法律和道德标准，从而使预防贿赂有了最广泛的社会责任基础。该罪名中所说的“关联人员“，指的是该商业组织的人员及代表该商业组织的人员，包括其雇员、代理商、子公司、合资公司、合伙人和顾问等人员，范围十分宽泛，要对这些人员实施贿赂行为担负如此严格的预防责任，对商业组织来说，是需要付诸非常具体而有效的措施才能符合严格责任的要求，这实际上是将预防性地治理贿赂行为的措施变为一种商业组织的法定义务，充分发挥个体的自纠能力和对犯罪行为的遏制作用。

    就商业组织如何构建有效而尽职的措施以预防贿赂，一旦面对刑事诉讼，商业组织应具备怎样的预防措施才能成为无罪的抗辩理由，《反贿赂法》中并未规定，但2011年3月英国国务大臣颁布的指南中有原则性规定，即程序比例原则、最高层责任保证原则、风险评估原则、尽职调查原则、培训教育原则、持续监控和复查原则等，在这些原则指导下，每个商业组织均需采取一些措施实现自身事实上和法律上的合规，可说是让众多公民接受了预防贿赂犯罪的普法教育。

（三）扩大了英国的司法管辖范围，超越了通常的领土界定。

 1998年《欧洲反腐败刑事公约》规定缔约国应对域外贿赂行为建立管辖权以更好地惩治贿赂犯罪，而英国在此问题上一直持谨慎态度。《反贿赂法》规定该法律适用于全世界任何地方，只要个人或法人与英国有关联性或个人或法人的行为与英国有关联性，就受该法管辖。

（四）给予贿赂犯罪更严厉的惩罚。

《反贿赂法》不但限制了贿赂犯罪案件中辩护人的作用，赋予公诉人更有效的自主权，还将贿赂犯罪的法定刑最高增至10年，同时规定了无限额罚金，可以并罚或单处。此惩罚力度超过了反腐败贿赂立法的任何时期。

 

    二、《反贿赂法》对我国惩治贿赂犯罪的借鉴作用

 《反贿赂法》是英国在维护其民主、法制和自由市场经济的前提下所创建的惩治贿赂犯罪的法律，该法律创设了“商业组织预防贿赂失职罪“，从而改变了由立法、司法和行政机关承担预防贿赂犯罪的职责的状况，这种改变不仅仅是英国一个国家有了更广泛的预防贿赂犯罪的责任基础，而是为全世界各国反贪腐，反贿赂提供了一种适应现代商业发展的治理模式和思路，对我国的借鉴作用主要表现在以下方面：

    （一）单纯依赖现行惩治贿赂犯罪的法律及司法机构，不足以有效地遏制贿赂犯罪的发生。

  面对我国惩治贿赂犯罪的严峻形势，如果仍采取依靠司法机关严厉打击的方法，不足以从根本上扭转贿赂犯罪长期高发，数额越来越大的局面，也无法恢复民众对社会公平、信义和责任感的信念和对反腐倡廉的信心，所以，建立与《反贿赂法》中“商业组织预防贿赂失职罪“类似的罪名非常重要，针对我国贿赂犯罪的严重情况，犯罪主体还可以扩大至一些非商业组织。此罪名的建立将使全民参与到建立反贿赂的预防机制中，把贿赂行为的社会危害性从思想上取得一致的认识，从行动上建立起自身约束机制，从而最大限度地遏制贿赂犯罪的发生。

 （二）对贿赂犯罪的惩罚不应偏重生命和自由刑的使用效果而忽视罚金刑等财产刑的运用。

  鉴于贿赂犯罪的大案要案时有发生，生命刑和自由刑的使用情况变得格外引人注目，这也导致了司法和审判机关对使用罚金刑等财产刑不够重视的情况。《反贿赂法》中关于贿赂罪可并处或单处无限额罚金的规定，表现了对贿赂罪严厉惩处的态度及增加威慑力的立法意图。贿赂罪是涉及财产的犯罪，如果行为人明知一旦被查处，将有可能在刑满释放后仍面临缴纳巨额罚金的义务，应该具有一定的威慑作用。

 （三）加强法人内部预防贿赂机制，从源头上加强对贿赂犯罪的治理。

  在立法机构增加相应罪名，完善贿赂犯罪立法的情况下，司法机构应以司法解释的方式就那些类别的利益可被视为贿赂，法人应建立怎样的内部机制，如采取持续监督、内部人员合规教育和培训等措施来履行预防贿赂的法定义务，法人如何详尽准确地记录财务账目以保证资金不被非法用于贿赂款等等。这些规定会涉及到财务管理、人事管理、教育培训等各个领域，这些领域原来处于由不同部门制定法律法规、条块分割进行管理的状况，而预防贿赂犯罪需要将这些原来分割管理的行为融于一个法律中（或司法解释中），成为预防贿赂犯罪的全面的必须的措施一并来实施，而从事立法和司法解释的相关部门也面临着改变原有的认为法律（司法解释）宜粗不宜细的原则，将预防贿赂犯罪的各项措施细化，以使我国法人组织能真正建立起有效的预防贿赂犯罪的措施，从而大幅度减少贿赂罪的发生。

 

 

 

作者介绍

张顺洪，男，浙江南方中辰律师事务所主任，杭州市律师协会副会长。

 

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